Doit être réputée non écrite la seule stipulation qui prévoit une indexation qu’à la hausse du loyer. Le reste de la clause demeure applicable et la répétition de l’indue au preneur se prescrit par 5 ans.
Pour mémoire, en vertu de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.
Par application de l’article L. 145-15 du code de commerce, sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-5, L. 145-37, L. 145-4, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 du même code.
Aux termes de l’article L. 145-39 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire, la clause d’indexation excluant toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse contrevenant aux dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce et devant être réputée non écrite par application de l’article L. 145-15 du même code.
En l’espèce, il ressort des conditions générales du contrat de bail signé entre les parties le 25 septembre 2001 et, plus précisément en son point 2.6 relatif aux loyers que « Toutes les clauses concernant le loyer, les modalités d’indexation et les charges sont considérées par les parties comme des conditions essentielles de leur engagement, à défaut desquelles elles n’auraient pas contracté, au sens de l’article 1134 du code civil… ».
En l’espèce, la stipulation de la clause d’indexation ne permettant pas de variation à la baisse et, de ce fait, en écartant toute réciprocité de variation fausse le jeu normal de l’indexation et contrevient aux dispositions des articles L. 145-15 et L. 145-39 du Code de commerce.
Cependant, la sanction de l’illicéité de la clause réputée non écrite ne peut porter sur la clause en son entier que si cette clause présente un caractère indivisible.
Il est constant que l’obligation est divisible ou indivisible si elle a pour objet un fait qui, dans l’exécution, est ou n’est pas susceptible de division intellectuelle.
L’alinéa 3 de l’article 2.7 du contrat, qui crée la distorsion litigieuse, peut parfaitement être retranché de la clause litigieuse sans que cette dernière ne devienne intellectuellement et juridiquement inapplicable.
Au demeurant, les parties ont rappelé à l’article 2.6 que la clause relative aux modalités d’indexation constituait une des conditions essentielles de leur engagement ce qui démontre leur commun accord à voir indexer régulièrement le loyer.
Concernant la répétition de l’indu, applicable dans la limite de la prescription quinquennale, il convient de désigner un consultant pour faire le compte entre les parties et savoir qui est débiteur du trop perçu en raison d’un changement de bailleur en cours d’instance.
Cour d’appel, Paris, Pôle 5, chambre 3, 28 Mars 2024 n° 21/18645