La commune intention des parties ayant été d’assortir le bail d’une clause d’échelle mobile, seule la clause prévoyant un plancher lors de l’application de la clause d’échelle mobile doit être réputée non écrite, en ce qu’elle contrevient à l’article L.112-1 alinéa 2. La clause doit en conséquence recevoir application pour le surplus.
Cette affaire avait été cassée par la Cour de Cassation puis renvoyée devant la Cour d’appel de Paris pour être tranchée sur le fond et c’est ce qu’elle fait en appréciant souverainement l’intention des parties.
En l’espèce, un bail commercial contenait une clause d’indexation rédigée comme suit:
« le loyer de base fixé ci-dessus sera soumis à l’indexation en fonction de la variation de l’indice officiel du coût de la construction tel que publié trimestriellement par l’institut national de la statistique et des études économiques. L’indice national sera celui du 4ème trimestre 1993 soit l’indice 1016.
Cette indexation sera appliquée annuellement à date anniversaire du bail et pour la première fois, le 1er juillet 1995.
La variation de l’indice de référence choisi sera prise en considération aussi bien dans le cas de hausse que dans le cas de baisse de l’indice l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé à l’article précédent.
L’indice de base sera constitué par l’indice du troisième trimestre précédant le trimestre en cours lors de l’entrée en vigueur du bail.
L’indice de comparaison applicable à chacune des variations annuelles sera l’indice du troisième trimestre précédant le trimestre au cours duquel se situera la date anniversaire du présent bail. (…) »
Pour mémoire, l’article L112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier dispose que’:’«’Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision‘».
La société locataire soutenait que la clause doit être réputée non écrite en ce qu’elle prévoit un loyer plancher.
En effet, la clause sus rappelée stipule que:
«’La variation de l’indice de référence choisi sera prise en considération aussi bien dans le cas de hausse que dans le cas de baisse de l’indice l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé à l’article précédent‘».
Cela a pour effet, dans l’hypothèse où par le jeu de la clause le loyer serait fixé à une somme inférieure au montant du loyer de base, de prendre en considération le loyer «’plancher’» de l’année N-1 pour le calcul du loyer N+1.
Ainsi, par la prise en considération de la seule variation de l’indice à la hausse, la clause d’indexation organise, en cas de baisse de l’indice, conduisant à la fixation d’un loyer inférieur au loyer de base, un gel de loyer de telle façon que les révisions du loyer ne sont pas opérées d’après la variation de l’indice du coût de la construction du 3ème trimestre, comparé à celui du 3ème trimestre de l’année précédente.
Dans ces conditions, le propre d’une clause d’échelle mobile étant de faire varier à la hausse et à la baisse, la présente clause écartant toute réciprocité de la variation en ce qu’elle fixe un plancher à la baisse, fausse le jeu normal de l’indexation.
La Cour d’appel tire les conséquences de son analyse de la commune intention des parties et va limiter les effets du réputé non écrit à ce qui contrevient à l’article L 122-1 du Code Monétaire et financier.
En effet, elle considère que:
Cependant, la commune intention des parties ayant été d’assortir le bail d’une clause d’échelle mobile, seule la clause prévoyant un plancher rédigée de la façon suivante’:’«’l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé à l’article précédent’» sera réputée non écrite, en ce qu’elle contrevient à l’article L.112-1 alinéa 2.
La clause doit en conséquence recevoir application pour le surplus.
Cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 3, 31 Mai 2017 n° 15/04336