La clause d’indexation qui prévoit une indexation uniquement à la hausse doit être réputée non écrite. L’action est imprescriptible. Les parties doivent faire comme si l’indexation n’avait jamais été appliquée et le bailleur doit donc rembourser, sans prescription quinquennale applicable, les indexations perçues.
1. La clause d’indexation prévue seulement à la hausse est réputée non écrite
Par la prise en considération de la seule variation de l’indice à la hausse, la clause d’indexation organise, en cas de baisse de l’indice choisi, un gel de l’indice devant servir à l’indexation du loyer de telle sorte que les révisions du loyer ne seront pas opérées chaque année successive sur la base de l’indice du trimestre de la révision, ce qui est contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier.
L’arrêt commenté vient consolider cette position en précisant que « toute modification du loyer en cas de baisse de l’indice étant écartée et le loyer étant alors maintenu au montant du loyer en vigueur, la modification du loyer en cas de baisse de l’indice interviendra nécessairement sur une période plus longue que celle de la variation des indices. Ainsi et par la prise en considération de la seule variation de l’indice à la hausse, nonobstant le rappel des dispositions de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, la clause d’indexation organise, en cas de baisse de l’indice choisi, un gel de l’indice devant servir à l’indexation du loyer de telle sorte que, contrairement à ce qui est rappelé de façon liminaire par la clause, les révisions du loyer ne seront pas opérées chaque année successive sur la base de l’indice du trimestre de la révision ».
L’article L. 112-2 du code monétaire et financier est donc aujourd’hui le fondement juridique permettant d’invalider les clauses d’indexation à la hausse.
Il importe peu que son application concrète n’ait abouti à aucune distorsion prohibée en l’absence de toute baisse effective de l’indice choisi. Il est donc procédé à une appréciation objective.
La sanction appliquée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier est très particulière puisqu’il ne s’agit pas d’une simple nullité, la clause étant réputée non écrite.
2. Sur l’imprescriptibilité de l’action
L’arrêt commenté donne une réponse claire : « Elle [la demande du locataire tendant à faire réputer non écrite la clause d’indexation] n’est donc enfermée dans aucun délai de prescription, pas même celui de la prescription quinquennale revendiqué par la SARL Tahiti et encore moins celui de l’article L. 145-60 du code de commerce invoqué par le bailleur et qui est sans application au cas d’espèce. »
Ainsi, le locataire peut à tout moment, au cours du bail d’origine ou de ses renouvellements successifs, faire disparaître la clause d’échelle mobile.
3. Sur les sanctions
Les sanctions sont de deux ordres, d’une part, la clause est censée n’avoir jamais existé, et d’autre part, le bailleur doit rembourser le preneur.
a) La clause n’est censée n’avoir jamais existé
En application de cet arrêt et de l’article L 112-1 du CMF, la sanction est totale : la clause est censée n’avoir jamais existé, de sorte qu’aucune indexation à la hausse comme à la baisse ne pourra être appliquée par les parties nonobstant le fait qu’elles s’étaient mises d’accord contractuellement sur la variation du loyer en fonction d’un indice.
b) S’agissant de la question de la prescription de l’action en remboursement qui sera engagée par le locataire,
La clause ayant été réputée non écrite, le preneur peut donc demander le remboursement des indexations perçues par le bailleur jusqu’alors. Ce dernier peut-il lui opposer la prescription quinquennale ?
En l’espèce, la cour d’appel de Paris confirme la peine prononcée par le tribunal, qui a condamné le bailleur à restituer au locataire la somme de 53 264,31 € pour la période du 1er avril 2005 au 30 novembre 2010, soit sur plus de cinq années. La restitution ne serait donc pas soumise à la prescription quinquennale.
La sanction en cas de clause d’indexation irrégulière pourrait donc être lourde de conséquences financières pour le bailleur.
Cour d’appel de Paris, 2 juillet 2014 n° 12/14759